نقشه کاداستر

منظور از مفهوم فنی نقشه کاداستر، در نظر گرفتن اطلاعات زمینی و جغرافیایی نقشه کاداستر می‌باشد. با این رویکرد نقشه کاداستر عبارت از اطلاعات هندسی و توصیفی ملک از قبیل موقعیت جغرافیایی ملک (جی پی اس)، حدود اربعه و حدود هندسی آن در مقیاس بزرگ نقشه ای، اعم از دیجیتال و تحریری، می‌باشد. ارائه مقیاس بزرگ از اطلاعات جغرافیایی و اطلاعات سرزمینی ضمن تضمین صحت و سرعت استفاده از نقشه‌های کاداستری باعث فراهم آوردن امکان بهره برداری‌های حقوقی (ازقبیل اخذ مالیات از اراضی و املاک)، اقتصادی و سیاسی را بوجود خواهد آورد. اطلاعات هندسی از یک فرآیند نقشه‌ای و مکانی (جغرافیایی) با کمک علوم زمینی و علوم نقشه برداری بهره می‌برد که عملیات آن در ماده ۱۳ آیین نامه اجرایی ماده ۱۵۶ قانون ثبت چنین تشریح شده بود[۱]:

“عملیات کاداستر بطور خلاصه شامل عکسبرداری هوایی، تبدیل رقومی عکس‌ها و عملیات زمینی نقشه برداری و ویرایش و تکمیل زمینی، اضافه کردن اطلاعات زمینی، ترسیم نقشه، کنترل نهایی و راه اندازی سیستم بانک اطلاعات سرزمین است. “

اطلاعات توصیفی دارایی‌های غیر منقول نیز شامل مشخصات ملک، اطلاعات ملک، اطلاعات مالک، اطلاعات تحدید حدود، اطلاعات انتقالات و اطلاعات سند مالکیت می‌شود.[۲]

لازم به ذکر است که به دلیل غلبه رقومی (دیجیتالی) بودن ترسیم نقشه‌های کاداستری علاوه بر مشخصه‌های هندسی، جغرافیایی و مکانی ملک، اطلاعات توصیفی ملک نیز، به صورت بهنگام و آنلاین، و توسط عملیات کامپیوتری به آن اضافه می‌شود. (مطابق ماده ۵، ۶ و۷ قانون جامع کاداستر مصوب ۱۳۹۳) بنابراین وجه ممیزه این نوع نقشه‌های ملکی در قیاس با نقشه‌های سنتی و مشابه، دیجیتالی بودن و مقیاس بزرگ آن می‌باشد که باعث اعتماد به اطلاعات هندسی و توصیفی نقشه و سرعت انتقال اطلاعات است.

۲٫ مفهوم حقوقی

همانگونه که بیان شد کاداستر یا حدنگار به لحاظ حقوقی عبارت از سیستمی که اطلاعات فنی و حقوقی داراییهای غیر منقول در آن نگهداری و مدیریت می‌شود. این نوع سیستم ملاک عمل تمامی نهادها و سازمان‌های قضایی و ثبتی می‌باشد.

از نقطه نظر حقوقی کاداستر به دنبال پاسخگویی به چهار سئوال اساسی راجع به اموال غیر منقول است. این سئوال‌ها عبارتند از:

چه کسی؟ اشاره به مالک یا قائم مقام او داشته و به شناسایی قانونی آنها توجه دارد.

چگونه؟ اشاره به شیوه انتقالات ملک و اسباب آن دارد.

کجا؟ اشاره به موقعیت جغرافیایی و حدود اربعه آن از طریق شماره‌های اصلی و فرعی ثبتی دارد.

چه مقدار؟ اشاره به کمیت و اندازه املاک دارد.

مفهوم حقوقی به لحاظ گستره تعریف “حدنگاری” به مفهوم مضیق و موسع تقسیم می‌شود:

۱ـ۲٫ مفهوم محدود کاداستر

مفهوم محدود کاداستر منصرف به “کاداستر ملکی” است که آنرا از سایر اموال کاداستر ازقبیل کاداستر مالی، کاداستر سیاسی، کاداستر زراعی، کاداستر صنعتی، و… متمایز می‌کند، این مفهوم از نقشه کاداستر در ماده یک آیین نامه مورد تصریح قرار گرفته است.

در تعریف ماده یک آیین نامه تکیه بر “املاک” به عنوان یکی از داراییهای غیر منقول می‌باشد اگرچه که در ادامه تعریف به برخی از آثار پیشگیرانه نقشه کاداستر در عرصه قضا نیز اشاره شده است. لذا مشاهده می‌شود که سایر تقسیمات نقشه کاداستر از قبیل کاداستر ارضی، کاداستر جنگلها، و… مورد توجه مقنن نبوده است، لکن این اشکال در قانون جامع کاداستر مصوب ۱۲/۱۱/۱۳۹۳ مرتفع گردیده است چنانکه ماده ۳ قانون مذکور مقرر می‌دارد: “سازمان مکلف است ظرف مدت پنج سال از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون حدنگاری را به نحوی به انجام برساند که موقعیت و حدود کلیه املاک و اراضی داخل محدوده مرزهای جغرافیایی کشور اعم از دولتی و غیردولتی و همچنین موقعیت و حدود کلیه کوهها، مراتع،  جنگلها، دریاها، دریاچه ها، تالاب ها، اراضی مستحدث ساحلی، مسیل‌های دایر و متروکه و جزایر کشور، مشخص و تثبیت شود و امکان بهره برداری از نقشه‌ها و سایر اطلاعات توصیفی و ثبتی کلیه املاک و اراضی کشور، به صورت نقشه و اسناد مالکیت حدنگار در نظام جامع میسر گردد، به گونه‌ای که هیچ نقطه‌ای از کشور بدون نقشه و اسناد مالکیت حدنگار نباشد. “

 

 

ﻣﺪﯾﺮﯾﺖ زﻧﺠﯿﺮه ﺗﺎﻣﯿﻦ ﺑﻬﺒﻮد ﮐﺎراﯾﯽ ﻓﺮآﯾﻨﺪ زﻧﺠﯿﺮه ﺗﺎﻣﯿﻦ

ﻫﺪف از ﻣﺪﯾﺮﯾﺖ زﻧﺠﯿﺮه ﺗﺎﻣﯿﻦ ﺑﻬﺒﻮد ﮐﺎراﯾﯽ ﻓﺮآﯾﻨﺪ زﻧﺠﯿﺮه ﺗﺎﻣﯿﻦ اﺳﺖ ﺗﺎ محصول مناسب، به موقع و با کمترین هزینه به دست مشتری ﺑﺮﺳﺪ (سای و همکاران[۱]، ۲۰۰۷). اﻋﺘﻘﺎد ﺑﻪ اﯾﻨﮑﻪ ﻣﺪﯾﺮﯾﺖ زﻧﺠﯿﺮه ﺗﺎﻣﯿﻦ ﻣﯽ ﺗﻮاﻧﺪ ﻣﻮﺟﺐ ﭘﺎﺳﺨﮕﻮﯾﯽ ﺑﻬﺘﺮ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮی و در ﻧﻬﺎﯾﺖ  ﺳﻮددﻫﯽ ﺑﯿﺸﺘﺮ ﺷﻮد، ﺑﺴﯿﺎری از ﻣﺪﯾﺮان را ﻣﺘﻮﺟﻪ ﺑﺤﺚ ﻣﺪﯾﺮﯾﺖ زﻧﺠﯿﺮه ﺗﺎﻣﯿﻦ ﻧﻤﻮده اﺳﺖ (کچن و همکاران[۲]، ۲۰۰۴) ، ﺷﻔﯿﻌﯽ و ﻫﻤﮑﺎراﻧﺶ (۱۳۸۸)، ﻋﻮاﻣﻞ سوق دﻫﻨﺪه ﺳﺎزﻣﺎن ﻫﺎ ﺑﻪ ﺳﻮی ﻣﺪﯾﺮﯾﺖ زﻧﺠﯿﺮه ﺗﺎﻣﯿﻦ را ﺑﻪ ﺻﻮرت زﯾﺮ ﺑﯿﺎن ﮐﺮده اﻧﺪ: ﻧﯿﺎز ﺑﻪ ﻓﻌﺎﻟﯿﺖ ﻫﺎی ﺑﻬﺒﻮد، اﻓﺰاﯾﺶ ﺳﻄﺢ ﺑﺮون ﺳﭙﺎری، ﭘﯿﭽﯿﺪﮔﯽ زﻧﺠﯿﺮه ﺗﺎﻣﯿﻦ، اﻫﻤﯿﺖ ﺗﺠﺎرت ﺟﻬﺎﻧﯽ، اﻓﺰاﯾﺶ ﺟﻬﺎﻧﯽ ﺷﺪن، ﻓﺸﺎرﻫﺎی رﻗﺎﺑﺘﯽ، اﻓﺰاﯾﺶ ﻫﺰﯾﻨﻪ ﺣﻤﻞ و ﻧﻘﻞ و ﻧﯿﺎز ﺑﻪ ﻣﺪﯾﺮﯾﺖ ﻣﻮﺟﻮدی ﻫﺎ.

 

همچنین شکاری (۱۳۸۴)، اهداف مدیریت زنجیره تامین را به دو دسته اصلی و فرعی تقسیم کرده است که عبارتند از:

اهداف اصلی:

  • تاکید بر برآورده ساختن مؤثر تقاضاهای مشتریان
  • افزایش سهم بازار و سود برای همه سازمان های درگیر در زنجیره تامین

اهداف فرعی:

  • ایجاد توانایی توسعه محصولات جدید
  • حداقل نمودن مدت زمانی که یک محصول زنجیره تامین را طی کرده و به دست مشتری نهایی می رسد.
  • حداکثر نمودن انعطاف پذیری زنجیره تامین در برآورده کردن نیازهای مشتریان

۲-۴- فرایندهای مدیریت زنجیره تامین

ﻓﺮﺁﻳﻨﺪﻫﺎﻱ ﺯﻧﺠﻴﺮﻩ ﺗﺎﻣﻴﻦ ﺍﺯ ﺩﻳﺪﮔﺎﻫﻬﺎﻱ ﻣﺘﻔﺎﻭﺗﻲ ﺩﺳﺘﻪ ﺑﻨﺪﻱ ﺷﺪﻩ ﻭ ﻣـﻮﺭﺩ ﻣﻄﺎﻟﻌـﻪ ﻗـﺮﺍﺭ ﮔﺮﻓته        ﺍﻧﺪ که ما در اینجا به سه فرآیند عمده آن اشاره خواهیم کرد:

مدیریت اطلاعات: امروزه نقش، اهمیت و جایگاه اطلاعات برای همگان بدیهی است. گردش مناسب و انتقال صحیح اطلاعات باعث می شود تا فرایندها مؤثرتر و کاراتر گشته و مدیریت آنها آسان تر گردد. این نکته در بحث مدیریت اطلاعات در زنجیره، مدیریت سیستم  های اطلاعاتی و انتقال اطلاعات نیز صحت دارد. مدیریت اطلاعات هماهنگ و مناسب میان شرکا باعث خواهد شد تا تاثیرات فزاینده ای در سرعت، دقت، کیفیت و جنبه های دیگر وجود داشته باشد. مدیریت صحیح اطلاعات موجب هماهنگی بیشتر در زنجیره خواهد شد.

مدیریت لجستیک: در تحلیل سیستم های تولیدی، موضوع لجستیک بخش فیزیکی زنجیره تامین را در بر می گیرد. این بخش که کلیه فعالیت های فیزیکی از مرحله تهیه ماده خام تا محصول نهایی شامل فعالیت های حمل و نقل، انبارداری، زمانبندی تولید و … را شامل می شود، بخش نسبتاً بزرگی از فعالیت های زنجیره تامین را به خود اختصاص می دهد. در واقع، محدوده لجستیک تنها جریان مواد و کالا نبوده بلکه محور فعالیت های زنجیره تامین است که روابط و اطلاعات، ابزارهای پشتیبان آن برای بهبود فعالیت ها هستند.

مدیریت روابط: مدیریت روابط، تاثیر شگرفی بر همه زمینه های زنجیره تامین و همچنین سطح عملکرد آن دارد. در بسیاری از موارد، سیستم های اطلاعاتی و تکنولوژی مورد نیاز برای فعالیت های مدیریت زنجیره تامین به سهولت در دسترس بوده و می توانند در یک دوره زمانی نسبتاً کوتاه تکمیل و بکار گمارده شوند. اما بسیاری از شکست های آغازین در زنجیره تامین، معلول انتقال ضعیف انتظارات و توقعات و نتیجه رفتارهایی است که بین طرف های درگیر در زنجیره به وقوع  می پیوندد. علاوه بر این مهمترین فاکتور برای مدیریت زنجیره تامین موفق، ارتباط مطمئن میان شرکا اعتماد متقابل به قابلیت ها و توانایی های یکدیگر داشته باشند. در توسعه هر زنجیره تامین یکپارچه، توسعه اطمینان و اعتماد در میان شرکا از عوامل مهم نیل به موفقیت است (جعفر نژاد، ۱۳۸۷).

  مدیریت پروژه در صنعت ساختمان

امروزه کشورمان در حال پیشرفت و برداشتن گامهای بلند در مسیر توسعه و سازندگی است. در این راستا، اجرای طرحها و پروژه های گوناگون از جمله ایجاد کارخانه های بزرگ تولیدی، پالایشگاه، سد، نیروگاه، دانشگاه، راه آهن، جاده، هشرک مسکونی و … نقش بسزایی ایفا می کند طرحها و پروژه ها، دارای اجزا و مولفه های بسیار زیاد و پیچیده ای هستند که اداره کاری آنها جز با اعمال مدیریت علمی امکان پذیر نیست. (گلشنی، مجتبی. (۱۳۸۲). برنامه ریزی و کنترل پروژه. ویرایش سوم. تهران: نشر زمان)

در جواب به سئوال دلایل عدم موفقیت پروژه های عمرانی در ایران فقط با فاکتورهای مختلفی برخورد می شود. یکی از این فاکتورها روش مدیریت اجرا پروژه های ساختمانی می باشد.

کار ساختمانی فرآیند پویایی است که هر آن پیچیده تر می شود. امروزه، مدیر کار ساختمانی با موقعیت های پیش بینی نشده ای در برنامه ریزی و ساخت تسهیلات خصوصی و عمومی برای تحقق نیازهای جامعه رودرروست. (نونالی، س. و. (۱۳۷۴). روشها و مدیریت کارهای ساختمانی. ترجمه: محمد تقی بانکی. ویرایش ششم. تهران: انتشارات دانشگاه صنعتی امیر کبیر.)

در نزدیک به نیم قرن که از پیدایش روشهای مدرن مدیریت پروژه می گذرد، کتابها و مقالات ارزشمندی در زمینه معرفی مدیریت ر به زبانهای خرجی و فارسی هب چاپ رسیده است.

هر یک از این آثار، از زایوه ای به موضوع پرداخته اند. اما در هیچ یک از نوشته ها و تحقیقات انجام گرفته توجهی به وضع موجود مدیریت پروژه های عمرانی در ایران نشده است.

در پژوهش فوق جـامعه مورد بـررسی کارگاه های سـاختمانی در ایران می باشد. در پژوهش فوق روش گرداوری داده ها از طریق نمونه گیری می باشد. با توجه به دسته بندی کارگاه های ساختمانی به نوع دولتی و خصوصی و همچنین دسته بندی از لحاظ ابعاد پروژه روش نمونه گیری خوشه ای برای این پژوهش انتخاب می گردد.

 

  مدیریت پروژه در صنعت ساختمان

پروژه یک تلاش موقتی است که در راستای ایجاد یک محصول، خدمت یا نتیجه منحصر به فرد انجام می شود. پروژه دارای ۶ ویژگی اصلی به شرح زیر است:

پروژه یک کار منحصر به فرد، جدید و غیر تکراری است.

  • پروژه برای تحقق یک نتیجه عینی انجام می شود که بعد از اتمام ر این نتیجه در قالب یک محصول، ارائه خدمت یا تعهد باید بطور مشهود قابل تحویل باشد.
  • پروژه موقتی است، یک نقطه شروع و پایان مشخص داشت و زمان آن نامحدود نیست.
  • برای تحقق این نتیجه باید بتوان پروژه را بسته های کاری مشخص، غیر تکراری و گسسته ای تقسیم نمود که هر یک از آنها دارای زمان محدودی بوده و روابط وابستگی خاصی بین آنها حکم است.
  • هر یک از این بسته هخای کاری یا فعالیتها نیازمند منابع کاری و مصرفی مختلفی هستند.
  • بودجه آن محدود و قابل پیش بینی است و باید یک حمایت کننده مالی داشته باشد.( سبزه پرور، مجید، (۱۳۹۰). کنترل پروژه به روش گام به گام. ویرایش هفتم. تهران: انتشارات ترمه.)

مدیریت پروژه عبارت است از کاربرد دانش، مهارت ها، ابزارها و روش ها، در انجام فعالیت های ر به صورتی که بتوانبه نیازمندی های ر دست یافت. [۵] مدیریت پروژه، برنامه ریزی، تفویض، اختیار، نظارت و کنترل کلیه مولفه های پروژه و انگیزش افراد درگیر در ر برای دست یابی به اهداف پروژه با توجه به اهداف عملکردی مورد انتظار برای زمان هزینه، کیفیت، محدوده، منافع و ریسک ها است. (دفتر بازرگانی دولتی انگلستان. (۲۰۰۹). مدیریت پروژه های با پرینس ۲ مترجم: سیامک حاجی یخچالی. چاپ اول. تهران: انتشارات آدینه.)

مدیریت یک ر براساس راهنمای مدیریت ر ایالات متحده شامل ۹ حوزه یا عنصر اصلی است:

  • مدیریت یکپارچگی پروژه،
  • مدیریت محدوده پروژه،
  • مدیریت زمان پروژه،
  • مدیریت هزینه پروژه،
  • مدیریت کیفیت پروژه،
  • مدیریت منابع انسانی پروژه،
  • مدیریت ارتباطات پروژه،
  • مدیریت ریسک پروژه،
  • مدیریت تدارکات پروژه.

در کنار ۹ حوزه یاد شده مدیریت ایمنی پروژه، مدیریت محیط زیست پروژه، مدیریت مالی پروژه و مدیریت مطالبات پروژه چهار حوزه ای هستند که منحصر به پروژه صنعت ساخت و ساز می باشند. (گلابچی ـ فرجی، محمود ـ امیر. (۱۳۸۹). مدیریت استراتژیک پروژه. چاپ اول. تهران: موسسه انتشارات دانشگاه تهران.)

توسعه دانش مدل سازی اطلاعات ساختمان( BIM ) – تغییرات و دوباره کاری ها

روش تحقیق از نظر هدف، کاربردی می باشد زیرا به توسعه دانش مدل سازی اطلاعات ساختمان( BIM ) در شرکت های پیمانکاری به جهت اجتناب از دوباره کاری ها ومدیریت زمان و هزینه پروژه های ساختمانی می پردازد و از نظر نحوه گرد آوری داده ها، روش تحقیق توصیفی- پیمایشی است که به بررسی شرایط موجود، توصیف وضعیت پروژه های شرکت به جهت انحراف از زمان و هزینه پرداخته و مشخص می کند که چه میزان از این انحرافات ناشی از دوباره کاری ها و تغییرات حین اجرا می باشد و با شناسایی عوامل مربوط به پیمانکار در ایجاد این تغییرات و دوباره کاری ها و بررسی الزامات بکارگیری BIM در شرکت های پیمانکاری ساختمان و شناسایی بسترهای لازم، فرآیند تصمیم گیری برای امکان بکارگیری آن در شرکت های پیمانکاری را تسهیل می نماید.

 

  • روش گردآوری اطلاعات

در این پژوهش ابتدا به بررسی نتایج پژوهش های پیشین و جستجو در کتابخانه ها و مقالات به منظور درک بهتر مفهوم مدل سازی اطلاعات ساختمان،مزایا و معایب آن، زمینه های کاربرد،بستر های لازم جهت پیاده سازی آن، اثرات آن در بهبود زمانبندی و هزینه پروژه ها پرداخته سپس با کمک و نظارت کارشناسان و متخصصان حوزه ساخت وساز به تهیه پرسشنامه برای جمع آوری اطلاعات در مورد وضعیت شرکت های پیمانکاری ساختمان در تهران که در زمینه ساخت مراکز درمانی فعالیت دارند، می پردازیم تا میزان انحراف از زمان و هزینه پروژه های ساختمانی آنها را مشخص نماییم و بررسی کنیم تا چه میزان این انحرافات ناشی از دوباره کاری ها و تغییرات در حین اجرا بوده است، تا چه میزان مدل سازی در شرکت های پیمانکاری مورد استفاده قرار می گیرد و اطلاعات شرکت های ساختمانی از این تکنولوژی چقدر است و با توجه به امکانات موجود آیا بسترهای لازم برای بکارگیری BIM در این شرکت ها فراهم یا قابل فراهم شدن است و اینکه آیا بکارگیری BIM با توجه به شرایط موجود توجیه مناسبی برای شرکت های پیمانکاری به لحاظ اجتناب از هزینه های دوباره کاری و تاخیرات زمانی دارد.

روایی پرسشنامه : معمولا به منظور برآورد میزان روایی پرسش نامه و سوالات مطروحه در آن، از نظر خبرگان، کارشناسان و اساتید مسلط به موضوع تحقیق و پرسش نامه استفاده می شود. اعمال نظر و در صورت نیاز، اصلاحات خبرگان و اساتید، ما را از روایی پرسش نامه و تطابق موضوع با سوالات و قابلیت استفاده و به جا بودن سوالات مطروحه مطمئن خواهد ساخت.

پایایی پرسشنامه :جهت محاسبه پایایی، روش های متفاوتی وجود دارد از جمله : روش اجرای دوباره (بازآزمایی)، روش موازی یا همتا، روش تصنیف یا دو نیمه کردن و ضریب آلفای کرونباخ. مطالعات تئوری و تجربی نشان داده است که از بین روش های فوق، روش آلفای کرونباخ از قدرت و دقت بیشتری برخوردار است. لذا در این تحقیق نیز به منظور تعیین پایایی پرسش نامه از ضریب آلفای کرونباخ استفاده می شود.

روش آلفای کرونباخ برای محاسبه هماهنگ درونی ابزار اندازه گیری از جمله پرسش نامه ها یا آزمون هایی که خصیصه های مختلف را اندازه گیری می کنند، بکار می رود. در اینگونه ابزار، پاسخ هر سئوال می تواند مقادیر عددی مختلفی اختیار کند. برای محاسبه آلفای کرونباخ، ابتدا می بایست واریانس نمرات هر زیر مجموعه سوالات پرسش نامه و واریانس کل را محاسبه نمود. سپس با استفاده از فرمول و نرم افزار مربوطه مقدار ضریب آلفا را محاسبه کرد.

مشروعیت جهت ، اهلیت و مورد معامله ، اثرمعاملات

اهلیت و مورد معامله
بحث اهلیت در قرار داد اهمیت زیادی ندارد و این بحث ذاتاً مربوط به حقوق اشخاص است. لذا صرف نظر از شرایط جزیی اهلیت، اصل لزوم آن در هر دو قانون مورد اشاره قرار گرفته است. به نظر می رسد منبع اصلی مباحث حقوق اشخاص و اهلیت در قانون مدنی، حقوق اسلام است (صاحب جواهر، محمدحسن، ص۲۶۰).
در خصوص مورد معامله، برخی از مواد، مانند ماده ۲۱۴ قانون مدنی مسلماً از ماده ۱۱۲۶ قانون مدنی فرانسه اقتباس شده است. در ماده ۲۱۴ که مورد معامله با توجه به اثر عقد(تعهد) تعریف شده اشکالات ماده ۱۸۳مطرح می گردد و از این لحاظ ماده ۲۱۴ با سایر مبانی حقوق مدنی ایران هماهنگ نیست؛ زیرا در مواد مختلف قانون مدنی، آثار دیگری غیر از تعهد برای عقود شناسایی شده است و به همین دلیل می توان مورد معامله را علاوه بر تعهد به تسلیم یا ایفا مستقیما ًتملیک کرد(نجفی خوانساری،موسی، ص ۴۱۷).
مشروعیت جهت
همان گونه که اشاره شد نویسندگان قانون مدنی ایران در بند ۴ ماده ۱۹۰ در مقایسه با ماده ۱۱۰۸قانون فرانسه، علت را به جهت تغییر دادند. جهت، اصطلاحی فقهی و اسلامی است و قانون مدنی با عنایت کامل این تغییر را پذیرفته است، زیرا موضوع جهت مشروع و نا مشروع به طور مفصل در منابع اسلامی مورد توجه بود، در حالی که بحث علت نوعی در مبانی حقوق اسلام ناشناخته تلقی می شد و پذیرش علت به عنوان رکن عقد با سایر اصول و احکام قانون مدنی سازگاری نداشت(شهیدثانی، زین الدین، بیتا، ص ۱۸۰).پایان نامه
اثرمعاملات
در این فصل سه مبحث وجود دارد. مقایسه ظاهری قانون مدنی ایران و فرانسه نشان می دهد که عناوین فصل و مباحث آن تحت تأثیر قانون فرانسه تنظیم شده است. البته در قانون فرانسه تعداد مباحث بیشتر است. قانون مدنی با ادغام برخی مباحث و موا د و نادیده گرفتن برخی دیگر به سه مبحث اکتفا کرده است. در مبحث اول تحت عنوان قواعد عمومی، قانون مدنی به ۴ قاعده کلی لزوم ، صحت، عرف و خسارات اشاره می کند. ماده ۲۱۹ با توجه به ماده ۱۱۳۴ قانون فرانسه تنظیم گردیده و در عین حال نویسندگان قانون مدنی با ذکر تعبیر لازم الاتباع توجه به اصل لزوم در حقوق اسلامی را شفاف ترکرده اند(موسوی بجنوردی، حسن، ص۱۶۴).
در مقابل، بیان اصل صحت در ماده ۲۲۳ قانون مدنی بر قواعد فقهی بنا شده است و مفاد چنین اصلی در این بخش از قانون فرانسه به چشم نمی خورد(موسوی بجنوردی، حسن، ص۲۳۹).
در مورد مواد مربوط به اثر عرف در قرارداد، برخی از مواد دقیقاً از قانون فرانسه ترجمه شده است. به طور مثال ماده ۲۲۰ ترجمه ای از ماده ۱۱۳۵ قانون مدنی فرانسه است .
همچنین در ماده ۲۲۵ قانون مدنی ایران تا حد زیادی به متن ماده ۱۱۵۱ توجه شده است. در ماده ۱۱۵۶ قانون مدنی فرانسه به این نکته اشاره گردیده که الفاظ را نباید در معنای لفظی به کار برد، بلکه باید به قصد طرفین توجه کرد. این ماده از جهاتی به ماده ۲۲۴ نزدیک است، با این تفاوت که در ما ده اخیر، معنای عرفی، ملاک اصلی برای درک الفاظ عقد شناخته شده است. با عنایت به روشن بودن و اشتراک حکم عرف در مواد مذکور و مبانی فقهی، مانند قاعده«المعروف عرفاً کالمشروط شرطاَ» احتمالا نویسندگان از مجموعه منابع در این بخش استفاده کرده اند(آل کاشف الغطاء، محمدحسین، ص۳۳).
اما در مورد قاعده عمومی خسارت، دو ماده ۲۲۱ و ۲۲۲ قانون مدنی ایران با استفاده از مواد۱۱۴۲،۱۱۴۳ و ۱۱۴۴ قانون فرانسه و با کمی تغییر تدوین شده است. مبحث دوم، یعنی خسارت حاصله از عدم اجرای تعهد یعنی مواد۲۲۶تا ۲۳۰ با مبحثی با همین عنوان ۲ در قانون فرانسه قابل مقایسه است. نویسندگان قانون مدنی با حذف برخی از مواد مبحث متناظر در قانون فرانسه، تقریباً مواد خود را با ترجمه مواد قانون فرانسه تنظیم کرده اند .
به طور مثال مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ در مورد قوه قاهره با مواد۱۱۴۷ و ۱۱۴۸ و ماده ۲۳۰ با ماده ۱۱۵۲ مقایسه می شود. نهایتاً مبحث سوم که تنها حاوی ماده ۲۳۱ با موضوع اثر عقود نسبت به اشخاص ثالث است از ماده۱۱۶۵ قانون فرانسه ترجمه شده است.

اقسام عقد – اقسام عقود و معاملات – شرایط اساسی صحت معاملات

مسلماً عقد به اشکال و شیوه های گوناگون تعریف شده است. عبارت ماده۱۸۳ قانون مدنی در تعریف عقد و بررسی منابع نشان می دهد نویسندگان قانون مدنی این ماده را با کمی دخل و تصرف از ماده۱۱۰۱ قانون مدنی فرانسه اقتباس کرده اند. توجه به این مسأله و نیز سوابق بحث در حقوق فرانسه توجیه گر برخی از اشکالات وارد بر این ماده است. تعریف این ماده از عقد، تعریف به اثر عقد است و اثر اصلی عقد به تعهد و عهد منحصر شده است. این تعریف با منابع و مبانی قانون فرانسه کاملاً سازگار است، اما با مبانی فقهی وحقوق ایران هماهنگ نیست، زیرا در فقه، آثار دیگری مانند تملیک و نیابت و انحلال برای عقود متصور است(کاتوزیان،ناصر،۱۳۷۰،ص ۵۸).پایان نامه

بنابراین باید پذیرفت که این ماده از این جهت نقص دارد و لذا نباید برای رفع اشکال و هماهنگی مفاد ماده با مبانی حقوق داخلی، معنای ماده را از اصل و مبنای آن خارج کرد؛ هم چنان که برخی از در ماده۱۸۳ به لزوم و پایبندی به عقد چنین « تعهد » نویسندگان با عهدی دانستن عقود و معنا کردن کاری را انجام داده اند،  در حالی که باید توجه داشت التزام به عقد با تعهد به معنای ارث (درکنارسایرآثارمانند تملیک) تفاوت دارد و ماده۱۸۳ بر اساس منبع فرانسوی خود به معنای اخیر اشاره می کند نه التزام. به عبارت دیگر، معنایی مشابه با لزوم در مقابل جواز از آثار عمومی عقد است(جعفری لنگرودی، محمدجعفر،۱۳۶۳ ،ص۵).

اقسام عقود و معاملات

قانون مدنی در این فصل تنها به سه تقسیم بندی، یعنی لازم و جایز، خیاری، و غیرخیاری و منجز و معلق اشاره کرده است.  اگر چه در قانون مدنی فرانسه پس از تعریف عقد در ماده ۱۱۰۱ تا ماده۱۱۰۷ به برخی از اقسام عقود اشاره شده، اما هیچ یک از آنها در مواد ۱۸۴ تا ۱۸۹ قانون مدنی ایران نیامده است. توجه به متون حقوق اسلامی نشان می دهد که قانون مدنی در این فصل از اصطلاحات و   فقهی استفاده کرده است. قانون مدنی فرانسه در این بخش به عقود یک تعهدی و دو تعهدی، معاوضی وتبرعی، احتمالی با نام و به نام اشاره می کند. برخی دیگر از انواع تعهدات در مواد ۱۱۶۸ به بعد قانون مدنی فرانسه آمده است(نجفی خوانساری،موسی، ۱۳۵۷ه. ق،ص۱۱۲).

 شرایط اساسی صحت معاملات

اولین ماده این فصل یعنی ماده ۱۹۰ در چهار بند به شرح شرایط اساسی صحت معاملات پرداخته است. شکل و قالب این ماده از ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی فرانسه اقتباس شده است. تلاش کلی نویسندگان قانون مدنی در جهت تطبیق مسائل و موضوعات با حقوق اسلام بوده و لذا با دقت در دو ماده فوق مشاهده می گردد که در بند یک و چهار ماده  ۱۱۰۸ دخل و تصرف صورت گرفته است. در بند یک ماده اخیر به یک عنصر که به توافق اراده یا رضا ترجمه می شود اشاره شده، در حالی که بند یک ماده ۱۹۰ قانون مدنی ایران دو عنصر قصد و رضا را مطرح کرده است. تفکیک بین قصد و رضا[۲] و آثار مترتب بر آن، مانند حالت منفوذ در معامله فضولی یا اکراه از ابتکارات حقوق اسلام است.

هم چنین نویسندگان قانون مدنی ایران تعبیر مشروعیت علت[۳]در بند چهار ماده  ۱۱۰۸ را به مشروعیت جهت در بند چهار ماده ۱۹۰ تغییر داده اند، زیرا علت یا جهت نوعی[۴]در مبانی حقوق ایران شناخته شده نیست، اما در مقابل، جهت[۵]یا علت شخصی[۶]سابقه طولانی در متون اسلامی و کتب فقهی دارد. البته از اوایل قرن بیستم، براساس آرای قضایی و برخی از انتقادات به نظریه علت، تمایلی برای تفسیر علت نوعی به جهت شخصی در حقوق فرانسه به وجودآمده است.اگرچه اصل نظریه علت هم چنان به قوت خود باقی است. (Burdick,William,1939,p 412).

بنابراین می توان گفت در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ایران با توجه به نظریات فقهی، پنج شرط اساسی در مقابل چهار شرط اساسی قانون فرانسه ذکر شده است، اما در هر حال ظاهراً قانون مدنی ایران برای رعایت قالب و شکل اقتباس شده از قانون فرانسه پنج شرط را در چهار بند تنظیم کرده و به تبع آن چهار مبحث را به مواد تفصیلی این فصل اختصاص داده است.

قصد و رضا – قانون مدنی ایران و قانون فرانسه

قصد و رضا

مواد ۱۹۱  تا ۱۹۳  در این مبحث با توجه به تفکیک قصد و رضا مسلما از منابع فقهی اقتباس گردیده اند. مفاد این مواد محصول بررسی های فقها در قاعده العقود تابع القصود است(نراقی،احمد، ۱۴۰۸ ق،ص ۵۲).

در قانون فرانسه، متناظری برای این مواد خصوصا ماده ۱۹۱ وجود ندارد. مواد ۱۹۴ و ۱۹۵نیز از مسائل قاعده فوق محسوب می گردند، اما در ماده ۱۹۶ که به اصل نسبی بودن قرارداد ها و برخی از استثنائات آن اشاره می کند به نظر می رسد مواد ۱۱۱۹ و ۱۱۲۰ قانون مدنی فرانسه مورد توجه بوده است. مواد ۱۹۷ و ۱۹۸ نیزکه به ترتیب به اعتبار قصد در معامله فضولی و اعتبار قصد وکیل ارتباط دارند مبتنی بر حقوق اسلام تنظیم شده اند(صاحب جواهر، محمدحسن،۱۳۶۵،ص ۲۷۲).

قانون مدنی ایران از ماده ۱۹۹ تا ۲۰۹ به مسأله عیوب اراده پرداخته، اما در قانون مدنی فرانسه مواد ۱۱۰۹ تا  ۱۱۱۸ به این مبحث اختصاص یافته است. بحث تحلیلی و تطبیقی این مواد نیازمند مجال دیگری است، اما به طور اختصار می توان موارد و نکات زیرا بیان نمود:پایان نامه

۱-در قانون فرانسه سه عیب اراده، یعنی اشتباه[۱]، اکراه[۲]و تدلیس[۳]مطرح شده است که قانون مدنی ایران با توجه به مسائل فقهی ،تدلیس را از بحث قصد خارج کرده و آن را در مباحث خیارات آورده است[۴].

۲- در قانون فرانسه به تبع مبانی تحلیلی حقوق این کشور، حکم هرسه عیب اراده واحد است، یعنی در صورت بروز هر یک از عیوب سه گانه فوق قرار داد بی اعتبار به معنای قابل ابطال یا باطل نسبی[۵] است Carbonnier,jean,2000,p 98)).

در حالی که قانون مدنی با دخل و تصرف در حکم مسأله، قرارداد ناشی از اشتباه اساسی را باطل و قرارداد ناشی از اکراه را غیرنافذ می داند(نجفی خوانساری، موسی،ص ۱۸۴).

این احکام قطعاً براساس حقوق اسلام صادر شده و ظاهراً تأسیس تنها در حقوق اسلام شناسایی شده است(سنهوری، عبدالرزاق ، ص ۲۷۱).

با مقایسه ماده ۱۹۹ قانون مدنی ایران و ماده ۱۱۰۹ قانون مدنی فرانسه و نیز مواد ۲۰۰ و ۲۰۱با ۱۱۱۰  در بحث اشتباه، جای هیچ تردید در مورد استفاده قانون ایران از قانون فرانسه باقی نمی ماند؛ اما نویسندگان قانون مدنی ضمن انتقال و ترجمه موضوعات فوق با تغییر حکم مسأله، آنرا با حقوق اسلام منطبق ساخته اند. پذیرش اعتبار و صحت معامله اضطراری در مقابل معامله اکراهی در ماده ۲۰۶ قانون مدنی از  فقه گرفته شده است (نجفی خوانساری، موسی، ص ۱۸۴).

مهر فراتر از عوض قراردادی

با توجه به اینکه حقوق مدنی ایران بر اساس فقه امامیه تنظیم شده است، در بیشتر موارد اظهارنظرها ی حقوقدانان با توجه به دیدگاه فقیهان امامیه سامان می گیرد. برای نمونه، می توان در این زمینه به بحث : مهریه اشاره کرد؛ صاحب جواهر در تعبیری درباره ماهیت مهریه می گوید: «مهر حق حقیقتاً عوض برای بضع نیست»(نجفی، محمدحسن، ۱۹۸۱ م،ص۷).پایان نامه

حقوقدانان معاصر نیز بر این باورند که نباید رابطۀ مهر با تمکین را با رابطۀ عوض و معوض در قراردادهای مالی قیاس کرد. یکی از آنها در توضیح استدلال خود می نویسد:« درست است که انعقاد نکاح به تراضی طرفین است، ولی آثار آن را زن و شوهر به وجود نمی آورند. همین که زن و مرد با پیوند زناشویی موافقت کردند، در وضع ویژهای قرار می گیرند که به ناچار باید آثار آن را متحمل شوند.

 

بنابراین مهر نوعی الزام قانونی است که بر مرد تحمیل می شود و فقط زوجین می توانند هنگام بستن عقد یا پس از آن، مقدار مهر را به تراضی معین سازند. الزام به تمکین از شوهر نیز به طور مستقیم از قانون ناشی می شود و سبب آن را نباید توافق زن و مرد پنداشت؛ پس رابطۀ مهر با تمکین زن را نمی توان با رابطۀ عوض و معوض در قراردادهای مالی قیاس کرد. شخصیت اخلاقی انسان، او را از سایر حیوانات و اشیاء ممتاز ساخته و همیشه صاحب حق یا مکلف به رعایت آن است و هیچگاه موضوع حق قرار نمی گیرد. در پارهای از امور، الزام های زن و شوهر شبیه به تعهدات متقابل در عقود معوض است (مانند حق حبس)؛ ولی از این شباهت نباید نتیجه گرفت که مهر در عقد نکاح در برابر تمکین زن قرارگرفته، و قواعد سایر معاملات بر تنظیم این رابطه حاکم است.  زن در برابر مهر خود را نمی فروشد؛ بلکه با مرد پیمان می بندد که اثر قهری آن، الزام مرد به دادن مهر و تکلیف زن به تمکین از اوست؛ به همین جهت است که بطلان و فسخ مهر، عقد نکاح را از بین نمی برد و زن را از انجام وظایفی که بر عهده دارد، معاف نمی کند(کاتوزیان، ناصر،۱۳۵۰،ص ۱۳۸).

البته برخی از نویسندگان از این دیدگاه انتقاد کرده اند. به عقیده آنها، قانون صرفاً درباره عقد نکاح تعیین تکلیف نمی کند، بلکه قانون درباره همۀ عقود داوری می کند. از این منظر، بین عقود معوض وغیرمعوض فرقی نیست. برای مثال، به موجب عقد نکاح، مرد مکلف به دادن مهر به زوجه می شود ؛ همچنانکه عقد بیع، بایع ملتزم به تسلیم مبیع به مشتری می شود؛ همانگونه که در عقد عاریه تکالیف مستعیر ناشی از قانون است. بنابراین، با این ضابطه نمی توان فرقی بین عقد نکاح و سایر عقود قائل شد؛ افزون براین، در همۀ موارد، پرداخت مهر ناشی از عقد نکاح نیست. برای نمونه ، نزدیکی به شبهه نیز، مرد ملزم به پرداخت مهرالمثل به زن می شود؛ درحالی که اصولا عقدی در این مورد منعقد نشده است. در این مورد می توان گفت،آثار عقد و تکالیف متعاقدین را قانون معین میکند. طرفین به اراده خود عقد را منعقد می سازند؛ اما الزامها و تکالیف را باید براساس قانون انجام دهند. قانونگذار نیز ضمانت اجرای این تکالیف را با توجه به نوع عقد، ویژگی آن و اهمیت عوضین در آن معین کرده است.

برای مثال، چون در عقد بیع جنبۀ مالی، قصد اصلی طرفین است، معین نبودن مبیع یا ثمن سبب بطلان عقد می شود؛ اما در عقد نکاح دائم که این انگیزه وجود ندارد، تعیین نکردن مهر در صحت عقد اثر نمی گذارد؛ درحالیکه در نکاح منقطع، همین موضوع باعث بطلان عقد می شود. پس مهر یکی از دو عوض در عقد نکاح است؛ البته عقدی که باید آن را با ویژگیها و آثار خاص آن در نظر گرفت، نه مانند سایر عقود معوض. قانون، آثار و تکالیف طرفین و نقش مهر را در نکاح دائم یا منقطع تعیین کرده است. بر همین اساس، در نکاح دائم، نزدیکی، در مالکیت مهر مؤثر است؛ ولی در نکاح منقطع که باید مهر هنگام عقد معین باشد، به طور کلی ترتیب دیگری اتخاذ می شود.

بنابراین، اگر مهر بدون در نظر گرفتن اوصاف عقد نکاح، صرفاً یکی از عوضین محسوب می شد، در صورت عدم وقوع نزدیکی نباید پرداخت شود؛ درحالیکه در همۀ موارد چنین نیست. پس مهر عوضی است که قانون گذار خصوصیات آن را با توجه به عقد نکاح تعیین کرده است؛ همچنان که در سا یر عقود، عوضین را با توجه به خصوصیت همان عقد معین کرده است(نظری، ایراندخت،۱۳۷۶،ص۱۰۱).

در عقد نکاح، مهر عوض نزدیکی نیست

قانون مدنی در تعریف عقد نکاح در ماده ۱۰۶۲ چنین می گوید:«نکاح واقع می شود به ایجاب وقبول به الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد نماید».

همچنین در ماده ۱۰۸۷ آمده است:« اگر در نکاح دائم مهر ذکر نشده یا شرط عدم مهر شده باشد، نکاح صحیح است». از این دو ماده به خوبی روشن می شود مهر در نکاح جنبۀ فرعی دارد و مانند عوض در معاملات معوض نیست؛ اما عوضی، خاص عقد نکاح است. ما لکیت مهر برای زوجه به وسیلۀ عقد به وجود می آید؛ ولی شرط مالکیت زن بر تمام مهر، وقوع نزدیکی است. به عبارت دیگر، منشأ مالکیت زن نسبت به مهر، عقد نکاح است؛ اما استقرار این مالکیت نسبت به تمام مهر، به وقوع نزدیکی بستگی دارد. ماده ۱۰۹۲ قانون مدنی در این مورد اعلام می دارد«هرگاه شوهر قبل از نزدیکی زن خود را طلاق دهد، زن مستحق نصف مهر خواهد بود». از مفهوم مخالف ماده استنباط می شودکه پس از نزدیکی، زن مستحق تمام مهر است؛ در صورتی که اگرمهر، عوض نزدیکی محسوب می شد، زن قبل از نزدیکی، استحقاق نصف مهر را نیز نمی داشت. همچنین به موجب ماده ۱۰۹۳ قانون مدنی مقرر می دارد« هرگاه مهر در عقد ذکر نشده باشد و شوهر قبل از نزدیکی و تعیین مهر، زن خود را طلاق دهد، زن مستحق مهرالمتعه خواهد بود».پایان نامه

پس در عقد نکاح، مهر عوض نزدیکی نیست؛ هرچند با توجه به ویژگی های این عقد، نوعی عوض به شمار می آید. برخلاف نکاح دائم که مهر در آن نقش فرعی دارد، در نکاح منقطع که انگیزه های مادی و تمتعات جنسی مورد نظر طرفین است، مهر نقش اصلی را ایفا می کند؛ به گونه ای که در نکاح منقطع، عدم ذکر مهر در عقد موجب بطلان است(نظری، ایراندخت، پیشین).

مهر عوض بضع نیست؛ زیرا اولاً در برخی از موارد در عقد نکاح، مهر به زن تعلق می گیرد؛ درحالیکه چه بسا هرگز نزدیکی صورت نپذیرد. برای نمونه، مهرالمتعه به زنی تعلق می گیرد که بدون تعیین مهر به حباله زوجیت مردی درآید و نکاح قبل از نزدیکی به طلاق منجر شود. همچنین به زنانی که با مردان سالخورده که فاقد نیروی مردی اند، ازدواج می کنند، مهر به طور کامل تعلق می گیرد؛ ثانیاً عنوان «مهرالسنه » در فقه که به موجب آن میزان مهر به طور ثابت پانصد درهم است، دلیل دیگری است بر اینکه مهر، عوض معامله نیست؛ زیرا عوض در کمیت، تابع ارزش معوض است و با تغییر معوض، عوض نیز تغییر می کند؛ درحالی که گاهی عوض به هیچ روی تابع معوض نیست؛ چنان که تعلیم سوره ای از قرآن مهر برخی زنان قرار داده می شود؛ ثالثاً اگر مهر عوض نکاح بود، می بایست در صورت بطلان یا فسخ مهر، عقد نکاح منحل، و زن از انجام وظایفی که بر عهده دارد، معاف می شد؛ در حالی که چنین نیست(امامی، حسن، ص۳۹۳). عده ای دیگر از نویسندگان، مهر را قرارداد مالی فرعی می دانند(متولی الموت، احمد، ۱۳۸۵،ص ۲۴).

بر اساس این فرضیه، مهریه نوعی قرارداد مالی است که نسبت به عقد نکاح، فرعی به شمار می آید. طرفداران این فرضیه، بر اهمیت تراضی در عقود، از جمله در عقد نکاح نسبت به نقش اساسی آن در میزان و تعیین مهریه تأکید می کنند، زیرا در تعریف مهر در بسیاری از روایات آمده است «آنچه مردم بر آن تراضی کنند». از طرف دیگر، در معنای اخص معامله نیز آمده است که به هر نوع ماهیت مالی که موضوعش امور مالی باشد، اطلاق می شود(شهیدی،مهدی، ۱۳۸۰،ص۱۱).

موضوع مهر نیز از امور مالی است و با تراضی انجام می شود . نکتۀ دیگر اینکه، زمینه و مقتضی ایجاد حق فسخ در همۀ خیارات با عقد فراهم می آید؛ زیرا حکم مربوط به خیار همراه با عقد است(کاتوزیان،ناصر،ص۶۹).

از اینرو، تراضی، درباره مهر تابع شرایط عمومی معاملات است وشرط خیار نیز در آن امکان دارد(کاتوزیان، ناصر، پیشین).

حال اگر مدت خیار منقضی شد، مهر لازم می شود و اگر در طول مدت خیار، ذوالخیار آنرا فسخ کند، به مهرالمثل رجوع می شود(نجفی، محمدحسن، ۱۹۱۸م، ص۱۰۷).

بنابراین، می توان گفت مهر قراردادی مالی است که مثابۀ امر فرعی و تبعی با نکاح ارتباط دارد و آثار آن تابع خواستۀ طرفین است(متولی الموتی،احمد،ص۱۵۰).

فرض قرارداد مالی موضوعی کلی و مطلق نیست؛ بلکه در مواردی منتفی است؛ یعنی در جایی که موضوع مهریه یک امر غیر مالی است، چنین فرضی وجهی ندارد. البته وقتی موضوع مهریه امر غیر مالی است، چه بسا آثار مالی داشته باشد که این فرض موضوع بحث ما نیست؛ اما اگر ادعا شود موضوع مهریه در ابتدا و در همۀ موارد با قرارداد مالی معین می شود، این گونه نیست؛ برای مثال، در موردی که تعلیم یک سوره از قرآن، به منزلۀ مهر معین شده است، بحث  قرارداد مالی بودن مهر پذیرفتنی نیست.

ارتباط مهریه و قراردادهای مالی

یکی از حقوقدانان، نکاح دایم را دارای دوجنبه می داند؛ نخست جنبۀ اصلی و عمومی که عالمان اسلامی به آن جنبۀ عبادی می گویند و آن رابطۀ بسیط زوجیت بین زن و شوهر است؛ دوم جنبۀ فرعی و خصوصی، که جنبۀ مالی نکاح است و درخارج به صورت مهر در می آید(مصباح، محمدتقی، ۱۳۸۰ ،ص ۲۵۴ ).پایان نامه

جنبۀ خصوصی نکاح، به اعتبار نزدیکی بین زوجین، مانند عقود معاوضی است که اگر در موردی به حکم مخصوصی تصریح نکنند، تا آنجاکه به حقوق عمومی و جنبۀ مذهبی آن آسیبی نرسد، اصول و قواعد مربوط به معاوضات در آن رعایت می شود. در موارد مربوط به مهر، اصول و قواعد مزبور درباره فسخ و طلاق رعایت شده است؛ ولی این امر نمی تواند نکاح را از جنبۀ عموم ی خارج سازد و آن را از عقود معاوضه یا بیع و یا اجاره قرار دهد. پس در نکاح نمی توان شرط خیار فسخ قرار داد و یا آن را اقاله کرد (امامی، دکترحسن،۱۳۷۴ ،ص ۳۷۸).

این نویسنده، نکاح را به اعتبار مهر و نزدیکی، در حکم عقد معاوضی می داند. از اینرو، در نکاحی که مهر ذکر نشده و یا عدم مهر قید شده، شوهر در اثر نزدیکی، ملزم به تأدیه مهرالمثل است. بنابراین، چون شوهر در اثر عقد نکاح، بر معوض حق پیدا می کند و به عبارت دیگر در مالکیت اعتبار ی(مهر) باید از ملکیت او خارج شود. به همین دلیل گفته اند هرگاه مهر عین معین است، باید قبل از نکاح در ملکیت شوهر باشد، وگرنه مهر باطل خواهد بود. موقعیت مهر که در نکاح جنبه فرعی دارد، از نظر حقوقی، مانند موقعیت عوض در عقد معوض است و به اعتبار بستگی ورابطه ای که بین مهر و بضع موجود است، قاعده حبس که از خصایص عقود معوض است ، نسبت به آن دو جاری می شود(همان،ص۳۹۴).

حقیقی نبودن رابطۀ معاوضی در نکاح آثاری دارد؛ لازم نیست مهرالمسمی با وضعیت اجتماعی و خانوادگی زن متناسب باشد. از اینرو، هرگاه زوجین در عقد نکاح، مهری قرار دهند که از مهرالمثل زن خیلی کمتر باشد، او نمی تواند به عنوان غبن، مهر را فسخ کند؛ چنانکه هرگاه مهرالمسمی چندین برابر ارزش مهرالمثل زن باشد، شوهر نمی تواند مهر را به مثابۀ غبن، فسخ کند(همان،ص۳۸۴).

یکی از نویسندگان در توجیه اختلاف نظر فقیهان در تعیین حداقل مهر (سه درهم، پنج درهم، ده درهم و چهل درهم)، معتقد است این اختلاف نظر از دو عامل ناشی می شود؛ تردید در اینکه آیا مهر عوض است تا همچون عوض در معاملات، تراضی بر تعیین مقدار آن به قلت یا کثرت ممکن باشد یا عبادت است؟ وجه این تردید آن است که زوج از یک سو با پرداخت مهر، منافع زوجه را علی الدوام مالک می شود، و به این اعتبار، مهر شبیه عوض در معاملات است؛ از سوی دیگر، عدم جواز تراضی زوجین بر اسقاط آن، بر شبه عبادی بودن مهر دلالت می کند(ابن رشد، ابوالولید محمد بنا حمد، ۱۴۰۶ه.ق،ص۱۹).​

بررسی تغییر و تعدیل مهریه (افزایش یا کاهش مهریه)

روابط مالی افراد در مقابل یکدیگر اعم از اینکه در اثر عقدی از عقود باشد یا از روابط اقتصادی و اجتماعی، دارای منشا حقوقی واحد است.زیرا حق هر فرد با تصور فایده ای که برای صاحب آن حق دارد وی را ملزم به حفظ آن می مناید و تامین امنیت حق از طرف حکومت نیز غالبا وسیله امن در مناسبات اقتصادی و اجتماعی است و اصل ۲۱ قانون اساس موید این مطلب است[۱].

ازعمده مسائل مطرح شده درعقد نکاح دائم، مهریه و احکام مربوط به آن است. مهریه در واقع هدیه ای از جانب پروردگار برای زن است و باید توسط مرد به زن پرداخت شود(تستری، ابومحمد(بی تا)،۲۸۱ه،ص۵۳).پایان نامه

مهر یک قرارداد جداگانه بین زن وشوهر است که میزان و شرایط آن تابع قرارداد بین طرفین است. لذا نکاح بدون مهر نیز امکان پذیر است. این قرارداد تبعی تابع قواعد عمومی سایر معاملات است و موضوع آن تنها جنبه مالی دارد زیرا بدین وسیله مرد مالی را از بابت الزام قانونی خود به زن تملیک می کند(کاتوزیان، ناصر،ص۱۴۰ ).

قراردادی که زن و مرد راجع به مهر می‌بندند یک قرارداد مالی تبعی است یعنی قراردادی است راجع به مال که جدا از اصل نکاح ولی تابع عقد مزبور می‌باشد(صفائی،دکترسیدحسین وامامی،دکتراسداله، ص ۱۶۹).

بنابراین نکاح بدون مهر نیز امکانپذیراست لذا قواعد عمومی قراردادها بر مهر قابل اجراست.

در فصل قبل ماهیت مهریه را از دیدگاه فقه و قرآن مورد بررسی قرار دادیم. در این فصل ماهیت مهریه را به عنوان یک قرارداد مالی از دیدگاه حقوق را به طور مفصل مورد بحث قرار می دهیم.  برای تبیین ماهیت مهریه، شایسته است که به جنبه های مختلف عقد نکاح بپردازیم، زیرا با روشن شدن این موضوع، تبیین ماهیت مهریه مسیر روانی را دربرمی گیرد.

[۱]- اصل ۲۱ قانون اساسی مقرر می دارد: دولت موظف است حقوق زن را در تمام جهات با رعایت موازین اسلامی تضمین نماید و امور زیر را انجام دهد:

ایجاد زمینه‏های مساعد برای رشد شخصیت زن و احیای حقوق مادی و معنوی او.

حمایت مادران، بالخصوص در دوران بارداری و حضانت فرزند، و حمایت از کودکان بی‌سرپرست.

ایجاد دادگاه صالح برای حفظ کیان و بقای خانواده.

ایجاد بیمه خاص بیوگان و زنان سالخورده و بی‏سرپرست.

اعطای قیمومت فرزندان به مادران شایسته در جهت غبطه آنها در صورت نبودن ولی شرعی.

صحت رجوع به مابذل در طلاق خلع و مبارات

قانونگذار ایران با تبعیت از آراء فقهای امامیه امکان رجوع زوجه به مابذل را در ایام عده طلاق خلع و مبارات به رسمیت شناخته است. با بذل مهریه، عمل حقوقی ابراء و یا هبه محقق شده، دیگر عنوانی با نام مهریه باقی نمی ماند؛ با این وجود امکان رجوع زوجه به مهریه حکایت از آن دارد که اصل مهریه قابلیت احیا دارد؛ به قیاس اولویت، اجزای مهریه وافزایش و کاهش آن نیز دارای چنین قابلیتی است(عظیمیان، محمد، ص۴۸).

 

 ادله جواز افزایش میزان مهریه پس از عقد نکاح

به استناد ادله متعددی می توان جواز توافق زوجین مبنی بر افزایش میزان مهریه را نتیجه گرفت که به برخی از آن ها اشاره می گردد:

اصول صحت و آزادی قراردادها

به هنگام بروز احتمال مبنی بر اخلال در معامله، اعم از اخلال در شرایط عقد، شرایط متعاقدین و یا عوضین، اصل صحت جریان می یابد. در فرض حاضر نیز در صورت بروز تردید در خصوص صحت و یا فساد افزایش میزان مهریه پس از عقد نکاح، باید حکم به صحت آن داد(موسوی بجنوردی، سیدمحمدحسین،۱۴۱۹ه.ق، ص۲۹۲).پایان نامه

افزون برآنچه گفته شد، اصل آزادی اراده نیز اقتضای آن را دارد که هرگاه الزامی از الزامات قانونی، مانع اعمال اراده فرد نشود، اراده او در فعل و یا ترک آن نافذ بوده، از نظر قانونی قابل ترتیب اثر باشد؛ اعم از آنکه در عقود و قراردادها باشد یا ایقاعات و یا غیر این ها(جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ص۲۴).

از جمله نتایج اصل حاکمیت اراده، اصل آزادی قراردادهاست ؛ بر این اساس، به جهت سکوت قانون در خصوص حکم قضیه، حکومت اراده طرفین در صورت اجمال و یا سکوت قانون، تکمیلی بودن قواعدحاکم برآثار قرادادهای مالی و رکن نبودن مهریه در عقد نکاح، باید بر این باور بود که توافق طرفین نکاح مبنی بر افزایش میزان مهریه، با قوانین امری، نظم عمومی، اخلاق حسنه و به طور کلی محدودیتهای اصل حاکمیت اراده مباینتی ندارد(عظیمیان، محمد، ۱۳۸۸، ص۴۷).

عدم رکن بودن مهریه در عقد نکاح دائم

مهریه از جمله ارکان عقد نکاح دائم نبوده و لذا توافق زوجین مبنی بر عدم تعلق مهریه به زوجه، افزایش میزان مهریه و یا کاهش آن به صحت عقد نکاح خللی نمی رساند. بر این اساس، حداقل از میان فروض مختلف، اشتراط زوجین در حین عقد نکاح مبنی بر تغییر بعدی میزان مهریه و نیز اشتباه زوجین نسبت به مهریه و آنگاه توافق بعدی ایشان نسبت به مهریه ای جدید را باید محمول بر صحت دانسته و آن را مشمول عنوان مهریه تلقی نمود.

افزایش میزان مهریه در مقررات ثبتی و رویه دفاتر اسناد رسمی

پایان نامه

بر خلاف کاهش میزان مهریه که در دفاتر اسناد رسمی در قالبهای حقوقی متفاوتی چون اقرار، ابراء، صلح، هبه و بذل صورت می گیرد، مستندسازی افزایش مهریه از تنوع قالب کمتری برخوردار است؛ زیرا، ابراء و بذل اختصاص به کاهش مهریه داشته، هبه نیز دارای قواعد خاص موضوع ماده ۹۷۵ قانون مدنی و مواد بعدی آن است. با توجه به عرف و رویه حاکم، به طور معمول زوجین سند اقرارنامه را برای افزایش میزان مهریه پیشنهاد می دهند؛ این موضوع مورد استقبال دفاتر اسناد رسمی نیز قرار گرفته است(اقبالی درخشان، محمد، ۱۳۸۷، ص۵۵).

باید توجه داشت که مجموعه قوانین و مقررات ثبتی حاکم بر افزایش بعدی میزان مهریه متفاوت است؛ به گونه ای که شاید در وهله نخست، نتوان به حکم ثابتی در این خصوص دست یافت؛ این در حالی است که با مداقه در کلیت و مجموع آن ها و با لحاظ روح حاکم بر این قوانین و مقررات، تلقی مبلغ مازاد به عنوان مهریه مستفاد است. گاهی زوجین با تنظیم اقرارنامهای رسمی، بروز اشتباه در میزان مهریه را مدعی شده، بر آن اقرار می نمایند. در واقع، چنین اقرارنامه ای محملی است برای تصحیح اشتباه ادعایی و نیز گاهی نیز زوجین بدون ادعای بروز اشتباه، درنتیجه توافق و در قالب تنظیم اقرارنامه مذکور، میزان مهریه را افزایش می دهند(همان، ص ۵۶).

کانون سردفتران و دفتریاران با صدور رأی وحدت رویه ای، مقرر نموده است که از آنجا که به اصل مهریه حق الثبت تعلق نمی گیرد، افزایش میزان مهریه در قالب تنظیم اقرارنامه نیز مشمول حق الثبت بر اساس مبلغ نمی باشد(رأی وحدت رویه شماره ۵۱۰۶۱ مورخ ۱۹/۱۲/۱۳۸۳ کانون سردفتران و دفترداران).

این رأی از آن جهت شایسته توجه است که به موجب ماده ۱۱۳ قانون مالیات بر درآمد و نیز ماده ۲ قانون راجع به ازدواج، برای مهریه در تنظیم سند ازدواج حق الثبت تعلق نمی گیرد، سازمان ثبت با تلقی میزان مازاد بر مهریه به عنوان مهریه، این میزان را مشمول تعلق حق الثبت قانونی ندانسته است و الا اگر عنوان مهریه بر این توافق مترتب نشود، وفق مقررات باید حق الثبت اخذ شود(عرفانی، توفیق، ۱۳۸۷، ص ۱۳۳).

 افزایش میزان مهریه در قوانین موضوعه و رویه قضایی

پایان نامه

امکان تغییر درمیزان مهریه، موضوعی است که در قانون مدنی ازآن ذکری به میان نیامده است؛ همچنانکه نویسندگان حقوق نیز چندان به آن نپرداخته اند. با این وجود، به لحاظ طرح دعاوی بسیار در محاکم پیرامون مهریه و تغییرات صورت گرفته درآن، موضوع مذکور در رویه قضایی کشور انعکاس بسیار داشته و مواضع متفاوتی در خصوص آن اتخاذ شده است. برخی محاکم با این استدلال که مهریه شرعی همان است که در ضمن عقد نکاح مقرر شده، دعوای مطالبه مازاد بر مهریه را محکوم به رد می دانند(تعالی خانواده، مهروآبان ۱۳۸۴، ص۴۶).

در مقابل، برخی به استناد حکومت اراده طرفین عقد، عدم مخالفت چنین توافقاتی با موازین شرعی، قوانین موضوعه و مقررات دولتی و ماده ۹۲ قانون ثبت اسناد و املاک که مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول را بدون احتیاج به حکمی از محاکم لازمالاجرا میداند، دعوای خواهان را مسموع دانسته، زوج را به پرداخت مهریه مذکور، محکوم می نمایند(همان)

اداره حقوقی قوه قضائیه نیز در خصوص این موضوع نظرات متعددی ابراز داشته است؛ گاه با این استدلال که نکاح عقدی لازم است و موارد انحلال آن، مشخص و محدود می باشد، تغییر میزان مهریه را فقط در صورت انعقاد عقد نکاح جدید امکانپذیر دانسته و تغییر در مهریه را بدون جریان احکام مهریه، مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی دانسته  است. این عقیده در حالی است که با توجه به فرع بودن مهریه در عقد نکاح، مشخص نیست که چگونه و به چه استنادی اداره یاد شده، هر گونه تغییر در میزان مهریه اعم از افزایش یا کاهش آن را منوط به انحلال عقد نکاح و انعقاد عقد جدیدی دانسته است، زمانی دیگر، بدون توسل به استدلالی خاص، اقدام بعدی طرفین نکاح به افزایش میزان مهریه را مشمول مقررات مهریه مندرج در قانون مدنی ندانسته است(میرزایی، علیرضا، ۱۳۸۹، ص ۲۸۴).

 افزایش میزان مهریه در فقه امامیه

پایان نامه

به رغم آن که بسیاری از فقهای امامیه به هنگام بیان اقسام، آثار و احکام مهریه، در خصوص افزایش و یا کاهش میزان آن حکم صریحی ندارند، برخی فقهای معاصر متعرض این قضیه شده و بر عدم جواز افزایش مهریه حکم نموده اند. فقهای مذکور، اغلب حکم به عدم جواز را به دلیل عدم نفوذ شرط ابتدایی  دانسته اند( صافی گلپایگانی، لطف الله، ۱۴۱۹ه.ق، ص۲۲).

برخی نیز بر همین مبنا، تعهد به افزایش مهریه را صرفاً در قالب عقدی لازم یا در نتیجه تعهد در قالب چنین عقدی و در مقابل چیزی که مالیت دارد، پذیرفته اند(همان، ص ۲۳).

با این وجود برخی از این فقها در مقام بیان حکم افزایش مهریه زوجه در فرض رجوع وی به مابذل در ایام عده، به صراحت چنین ابراز می دارند که عنوان مهریه و مقدار آن تغییرناپذیر است؛ هرچند زوجه می تواند در ازای رجوع به بذل که زمینه رجوع زوج را فراهم می آورد، مالی به عنوان مصالحه، هبه و یا امثال آن مطالبه کند(موسوی خمینی، به نقل از: معاونت آموزش قو ه قضائیه، ۱۳۸۸، ص۳۳۸).

در مقابل، برخی از فقها به نحو اطلاق، توافق بر افزایش مهریه را صحیح و لازم الوفا دانسته میزان افزایش یافته را مشمول عنوان مهرالمسمی می دانند(محقق داماد، سیدمصطفی، ۱۳۹۰، ص۳۰۰).

این عده از فقها در مقام اثبات دیدگاه خود به قواعد مربوط به مفوضه البضع، قواعد مربوط به جعل خیار در مهریه و صحت اقاله و توافق مجدد استناد کرده معتقدند که جواز توافق زوجین در کاستن یا افزودن مهر، موضوعی است که آیه «ولا جناح علیکم فیما تراضیتم به من بعد الفریضه إن الله کان علیما حکیما[۱]» بر آن تصریح کرده است( همان، ص ۲۹۸).

حکم موضوع این آیه، محل اختلاف نظر است؛ بسیاری از فقها آن را مختص نکاح متعه دانسته بر این عقیده اند که پس از اتمام مدت متعه، زوجین سابق می توانند عقد دیگری منعقد نمایند و زوجه بر میزان مهریه و زوج نیز بر مدت نکاح سابق بیفزاید( قمی سبزواری، علی بن محمد، ۱۳۷۹، ص۴۵۷).

در مقابل، گروهی دیگر بدون تصریح به ضرورت اتمام مدت متعه و انعقاد عقد دیگری، به نحو اطلاق ، بر جواز تغییر در میزان مهریه و مدت در عقد مذکور حکم نموده اند، برخی فقها نیز از این آیه برای حکم به صحت نکاح دائم بدون تعیین مهریه استفاده می نمایند. گروهی نیز هر چند آیه را بر عقد متعه و جواز افزایش مدت و اجر ناظر می دانند  در تأیید اجماع بر صحت عقد نکاح بدون تعیین مهریه، به این آیه استناد می نمایند( نجفی، محمدحسن، ص ۱۴۸).

به نظر میرسد این آیه شریفه می تواند مستندی باشد برای حکم به جواز افزایش و یا کاهش میزان مهریه؛ زیرا هرچند به جواز افزایش و یا کاهش میزان مهریه در عقد موقت ناظر است، از آنجا که در این عقد، مهریه از ارکان صحت آن محسوب می شود و در نکاح دائم چنین نیست، به طریق اولی می توان این حکم را در عقد اخیر نیز جاری دانست. با توجه به سکوت بسیاری از فقها در خصوص امکان افزایش میزان مهریه و اختلاف نظر سایرین در این خصوص، نمی توان به دیدگاه واحد و حکم قاطعی در این موضوع دست یافت؛ این در حالی است که می توان با استناد به برخی اصول فقهی و حقوقی به شرح آتی بر جواز چنین امری حکم نمود.

 

آسیب های ناشی از مهریه زنان در نکاح

پایان نامه

بسیاری از فقهای اسلام ، مهری که ارزش آن گزاف باشد را مکروه دانسته اند. با این وجود که اسلام حداکثری برای مهر تعیین نکرده و مقدار آن را به توافق طرفین واگذارده، ولی سیره و روش ائمه و احادیث و روایات وارده، همواره مسلمانان را به تعیین مهرهای سبک دعوت و تشویق کرده است(پولادی، ابراهیم، ۱۳۸۲، ص ۲۴).

با وجود همه ی این ها متأسفانه پژوهشهای انجام گرفته نشان می دهند که در جامعه ی امروز ما مهریه های سنگین رواج یافته است. در این باره پژوهش چهره و همکاران نشان داده است که۹۲ درصد جوانان با مهریه ی سنگین مخالف بودند، اما ۶۰ درصد آنان اصرار خانواده هایشان را دلیل تعیین مهریهی سنگین دانستند(چهره، شبنم و همکاران، ۱۳۸۸، ص ۵۸).

متأسفانه سنگین بودن مهریه ناشی از فرهنگ اشتباه جامعه است که تصور می شود تا زمانی که زن طلاق نگرفته است، مهریه به او تعلق نمی گیرد. در صورتی که بر اساس شرع و قوانین کشور، مهریه عندالمطالبه بوده و به مجرد عقد، زن مالک مهر می گردد(باقری فرد، سعید، ۱۳۸۶، ص ۱۲۵).

درحالی که نتایج پژوهش ها حاکی از آن است که۷۷ د رصد جوانان با پرداخت مهریه در هنگام عقد مخالف هستند(چهره و همکاران، ص۵۷).

از سوی دیگر، میزان مهر باید در حد متعادل ، معقول و مطابق وسع همسر تعیین گردد. افزایش بی رویه ی میزان مهریه در نهایت به نفع زنان نمی باشد چرا که این امر منجر به افزایش هزینه ی ازدواج (ولو به صورت روانی ) گردیده و میزان ازدواج را کاهش می دهد(باقری فرد، سعید، پیشین).

از مهم ترین آسیب های ناشی از افزایش مهریه می توان به افزایش سن ازدواج و عدم تأمین نیازهای روحی و جسمی جوانان اشاره نمود. بعضی از پدران و مادران به خانواده عر وس یا داماد، مهریه ای را پیشنهاد می کنند که تحقق آن برای طرف مقابل سخت یا غیر ممکن است و آنچنان در پیشنهاد خود پافشاری می کنند که زمان ازدواج دختر و پسر می گذرد(انصاریان، حسین، ۱۳۸۰، ص ۴۷).

به گونهی مسلم مهریه نه تنها هیچ تأثیری در دوام پیوند زناشویی ندارد بلکه مهر زیاد بسیار وسوسهگر و غالباً عامل برخورد و جدایی نیز می باشد. لذا، مهریه وجه الطلاق و اجر زن و تضمین کننده ی پیوند زوج نیست. بارها تجربه شده است که مهریه ی زیاد، زن و خانواده ی او را به بهانه ی دلسوزی و آینده نگری و به شکل های گوناگون وسوسه می کند و با تحت فشار گذاردن شوهر در پرداخت آن موجبات انواع برخوردها، آزار، اذیت، جدایی، آبرو ریزی و تخلفات و آسیب های اجتماعی را فراهم می آورد(غفرانی، محمدجعفر، ۱۳۸۷، ص ۱۴).

گرچه هدف دین اسلام از تعیین مهر، لحاظ نمودن جنبه های معنوی آن در کنار آثار اقتصادی و تعمیق روابط زوجین بوده است، اما نمی توان ارتباط مهریه را با عطیه و بخشش، کاستیهای حقوق مالی زن، عواطف روحی و معنوی زوجین و حمایت از موقعیت زن نادیده گرفت. بعضاً همین خانواده ها پس از ازدواج مهریه ی دختر را از داماد مطالبه می کنند. در این شرایط مرد مجبور به تهیه ی مهریه با سختی و مشقت فراوان یا قرض و بدهکاری می گردد و در صورت عدم پرداخت مهریه روابط دچار آسیب شدیدتر شده و در صورت اقدام قانونی از سوی زن جهت به اجرا گذاشتن مهریه دادگاه حکم به زندان انداختن مرد را صادر خواهد نمود. از سوی دیگر، در برخی از موارد، مهریه ی سنگین زن را مورد تهدید قرارمی دهد(پولادی، ابراهیم، پیشین).

استحقاق و عدم استحقاق مهریه – ثبوت و بطلان مهریه

پایان نامهاستحقاق و عدم استحقاق مهریه

اگر عقد بدون مهریه واقع شود زن قبل از آمیزش چیزی را مستحق نمی شود مگراینکه او را طلاق دهد، سپس زن استحقاق دارد که مرد به حسب حالش از غناو فقر و باز بودن دست و تهی بودن آن چیزی را دینار یا درهم یا لباس یا چهارپا یا غیر اینها به او بدهد و به این چیز، «متعه » گفته می شود و اگر عقدقبل از دخول به چیزی غیر از طلاق فسخ شود، مستحق چیزی نمی باشد. همچنین است اگر یکی از آنها قبل از آمیزش بمیرد، اما اگر به او آمیزش نموده باشد به سبب آن مستحق مهرامثال خودش می باشد(کاتوزیان، ناصر، ص ۱۴۲).

در مورد استحقاق مهریه و تسلیم آن می توان در دو دیدگاه زیر بررسی نمود:

۱- حالتی که مهر عین معینی باشد.

۲- حالتی که مهر کلی باشد.

اگر مهر عین معینی باشد، شوهروظیفه دارد آن را به زن تسلیم کند و تازمانی که به این تکلیف عمل نکرده عیب و نقص را ضامن است. و ضمان شوهربدین ترتیب است که هرگاه عینی مهرتلف شود او باید مثل یا قیمت مال تلف شده را به زن تسلیم دارد و در صورتی که مهر معیوب باشد زن حق دارد یکی از این دو راه را انتخاب کند.

۱- توافق انجام شده را فسخ کند و مهررا برگرداند و یا مثل یا قیمت آن را ازشوهر بخواهد[۱].

۲- عین مهر را نگه دارد و تفاوت قیمت بین مهر صحیح و معیب را بعنوان ارش مطالبه کند، همچنین است درموردی که عیب در زمان عقد موجود نباشد ولی پیش از تسلیم به زن حادث شود.

 ثبوت و بطلان مهریه

حضرت امام خمینی (ره) می فرماید: اگر در عقد دائمی مهر معیین نکنند عقد صحیح است و چنانچه مرد با زن نزدیکی کند باید مهر او را مطابق مهر زنهایی که مثل او هستند بدهد(توضیح المسائل، امام خمینی(ره)، مسئله ۲۴۱۹).

ذیل همین مسئله حضرت آیت الله اراکی می فرماید: ذکر مهر در صحت عقد دائم شرط نیست، پس اگر تصریح به عدم مهر کند صحیح است و به این، به واقع ساختن عقد بدون مهر«تفویض بضع» گفته مب شود و به زنی که مهری در عقدش ذکر نشده مفوضه بضع گفته می شود(تحریرالوسیله، امام خمینی(ره)، مسئله ۴، ص ۵۳۱).

اگر عقد بدون مهر واقع شود جایزاست که بعد از ان به چیزی راضی شوند، چه به اندازه مهرالمثل یا کمتر از ان یا بیشتر از آن باشد، به عنوان مهر تعیین می شود و مانند این است که در عقد ذکر شده است. اگر مرد مهر زن را در عقد معین کند و قصدش این باشد که آن را ندهد عقد صحیح است ولی مهر را باید بدهد(توضیح المسائل حضرت آیت الله اراکی، مسئله ۲۴۶۰).

[۱] – در ماده ۱۰۸۴ ق.م آمده است: هرگاه مهرعینی معینی باشد و معلوم گردد قبل از عقد معیوب بوده یا بعد از عقد و قبل از تسلیم معیوب یا تلف شده شوهر ضامن عیب و تلف است.

فروض مختلف در افزایش میزان مهریه

پایان نامه

می توان فروض متفاوت افزایش میزان مهریه و یا تغییر در آن را بدین شرح برشمرد. گاهی زوجین یا یکی از ایشان مدعی بروز اشتباه در درج میزان مهریه در سند ازدواج هستند؛ به نحوی که به عقیده ایشان تنظیم کننده سند ازدواج، به اشتباه مبلغی کمتر از میزان توافقی به ثبت رسانیده است. زمانی دیگر زوجین یا یکی از آن ها مدعی اشتباه در بیان میزان مهریه هستند؛ به گونه ای که همان میزان نادرست در سند ازدواج نیز انعکاس یافته است. گاهی نیز زوجین در حین عقد نکاح و در قالب شرط فعل توافق می کنند که مشروط بر تحقق شرطی یا در فاصله و یا فواصل زمانی معین، زوج مهریه را به میزان معین یا قابل تعیینی افزایش دهد؛ همچنان که افزایش آن در قالب شرط نتیجه و به نفس اشتراط نیزامکان پذیر است.

گاهی نیز زوجین به تراضی پس از عقد نکاح مبادرت به افزایش میزان مهریه می نمایند؛ همچنین این فرض نیز متصور است که زوجین مهریه قبلی را به مالی دیگر تغییر دهند. در خصوص هر یک از فروض ناظر به ادعای اشتباه در میزان مهریه اعم از اینکه این اشتباه در ثبت آن از سوی سردفتر صورت گرفته باشد یا در بیان آن از سوی زوجین، قواعد عام مربوط به اشتباه با در نظر گرفتن رکن نبودن مهریه در عقد نکاح دائم و عدم تسری بطلان آن به بطلان نکاح و رکن دانستن آن در عقد موقت[۱] و تسری بطلان آن به بطلان نکاح، حکومت دارد. باید به این موضوع توجه داشت که تغییر بعدی مهریه، در این فرض مشمول عنوان افزایش مهریه نمی باشد؛ به رغم اطلاق نظریه شورای نگهبان مبنی بر فقدان وجهه شرعی برای افزایش بعدی میزان مهریه، نمی توان این فرض را نیز مشمول چنین حکمی دانست(شکری، فریده، ۱۳۹۰، ص۱۰).

 

 

متعهد شدن زوج به تسلیم موضوع جدید مهریه

پایان نامه

اگر توافق طرفین در چهارچوب صحیح قانونی و به صورت معتبر منعقد شود، نتیجه و پیامد خود را بر عهده زوج می گذارد؛ یعنی متعهد شدن وی به تسلیم موضوع جد ید به عنوان مهرالمسمی به زوجه . البته تعهد زوج بر تسلیم مهرالمسمی با انعقاد عقد نکاح ایجاد می شو د، ولی تعهد برای موضوع جدید با انعقاد توافق جدید پدید می آید. البته اینکه زوج چه زمانی مهریه را بدهد، تابع توافق طرفین است.

باقی ماندن توابع و تضمینات مهرالمسمی

طبق این توافق، قرارداد مهر یه ساقط نمی شود بلکه صرفا آن قسمتی از قرارداد تغییر می یابد که اراد ه طرفین بر تغییرآن محرز شود و مسّلم است که در بحث ما ، اراده طرفین صرفا برای تغییر موضوع تعهد محرز است و نه بیشتر. پس تضمینات و لواحق بر جا ی خود استوار می مانند. این تضمینات و لواحق می توانند توافقی باشند. مانند اینکه طرفین هنگام انعقاد قرارداد مهریه برای وصول آن تضمینات خاصی را مقرّرکرده باشند. مثلا شخصی را ضامن قرار داده یا مالی را گرو گذاشته باشند . این تضمینات و لواحق پس از تغییر مهریه هم بر جای خود می مانند؛ چون موضوع جدید هم مهرالمسمی است. هرچند نباید غافل شد که اگر تغییر مهریه به گونه ای باشد که اختلاف چشم گیری از نظر ارزش میان موضوع جدید و قدیم ایجاد شود ، در این صورت، این تغییر نبا ید به حقوق اشخاصی از قبیل ضامن و راهن ثالث صدمه بزند . در غیر این مورد، تضمینات آنها در همان حد ارزش موضوع قدیم باقی می ماند و نمی توان آنها را به افزایش میزان مسئولیتشان مجبور نمود.

صدق مهرالمسمی بر موضوع جدید

در صورت وقوع نزدیکی میان زوجین و رضایت آنها بر تغییر مهریه، اگر طلاق رخ دهد زوج باید نصف موضوع جدید را به زوجه بدهد و اگر قبلا زوجه دریافت کرده است، وی نیز با ید نصف موضوع جدیدرا به زوج مسترد کند و دیگر به موضوع قدیم اعتباری نیست؛ چون بر این موضوع جدید مهرالمسمی صدق می کند. همچنین اگر در طلاق خلع و مبارات، زوجین بر طلاق به شرط استرداد مهرالمسمی توسط زوجه توافق کنند و قبلا یا بعدا مهریه را تغییر داده باشند، در این صورت هم آنچه به زوج داده می شود موضوع جدید (مهرالمسمی) می باشد(نصرتی، حسین، ۱۳۸۹، ص ۴۸).

جابه جایی توافقی موضوع قرارداد مهریه -عدم صدق مهرالمسمی

پایان نامهعدم صدق مهرالمسمی بر موضوع تعهد جدید

دیگر نمی توان بر موضوع تعهد دوم نام مهرالمسمی نهاد ؛ زیرا مهر المسمی آن است که زن و شوهر در قرارداد مهریه بر آن توافق کرده و آن را بر مرد فرض کرده اند. پس بر مال مورد توافق در قرارداد دوم که جانشین مهرالمسمی شده نام مهرالمسمی صدق نخواهد کرد. عبارات فقها دراین باره موید این امراست. این عبارات در ذیل حدیث فضیل آمده است:

  1. لخروجه عن المفروض(الفاضل الهندی،۱۴۱۶،۷/۴۷۴)
  2. فلان المستحقّ بالطلاق نصف المفروض والعوض غیره(الطباطبایی،السیدعلی، ۱۴۱۲،۱/۴۴۵).
  3. فالثابت بالطلاق نصف المسمّی دون المدفوع وفاءً(الجواهری، ۱۳۶۵، ۹۲- ۹۳
  4. لأ نّ هذا کّله لا یثبت صداًقا بالتسمیه فی النکاح(السرخسی، المبسوط، ۱۴۰۶،۲۱/۱۲).

جابه جایی توافقی موضوع قرارداد مهریه

ارکان جابه جایی توافقی

این توافق، یک توافق معتبر و لازم است که مانند دیگر توافق های غیر معیّن، لزوم و اعتبار آن را می توان از مواد ۱۰ و ۲۱۹ ق .م. به دست آورد، البته باید شر ایط عمومی صحت قرارداد موضوع ماده ۱۹۰قانون مدنی  را داشته باشد.

  1. اهلیت: زن و شوهر بر ای تغییر موضوع تعهد باید اهلیت داشته باشند. در صورت عدم اهلیت زن و شوهر، این توافق باید توسط ولی، قیّم یا دیگر مراجع قانونی ذی صلاح طبق موازین قانونی انجام پذیرد.
  2. وجود موضوع جدید : موضوع جدید با ید تمام شرایط یک موضوع معتبر را داشته باشد. مثلا قابل تمّلکِ زوجه باشد و زوجه حق انتقال آن را داشته باشد؛ چرا که این موضوع جدید عنوان مهرالمسمی را دارد، پس باید دارای تمامی شرایط لازم باشد.

۳. رضایت طرفین : تغییر موضوع مهر یه در مرحله اول متوجه حقوق زوجین است؛ از این رو باید با رضایت کامل آنها و به دور از هر نوع اکراه و اجبار انجام گیرد.

۴. مشروعیت جهت : تغییر موضوع مهر یه نباید در راستای اهداف غیر مشروع باشد، وگرنه این تغییر، بی اثر خواهد بود. مثلا زوج برای اینکه اموال خاصی از وی به دست طلب کارانش نیفتد با توافق زوجه ، این اموال را با عملیات تغییر مهریه، مهرالمسمی قرار می دهد، در اینجا قصد شوهر نامشروع است ؛ لذا این تغییر بی تاثیر خواهد بود(نصرتی، حسین، ۱۳۸۹، ص۴۷).

زوال توابع و تضمینات مهرالمسمی – ایجاد تعهد جانشین

 از بین رفتن تعهد اول و آزادی ذمّه زوج از پرداخت مهرالمسمی

با انعقاد عقد جدید، تعهد بر دادن موضوع جدید، جانشین تعهد بر اعطای مهرالمسمی می شود پس تعهد بر پرداخت مهرالمسمی ساقط شده، ذمه مرد از پرداخت مهرالمسمی رها می شود. اگرچه ذمّه او به دادن موضوع تعهد جدید مشغول می شود. در این فرض (تغییر موضوع تعهد ) نظر مشهور این است که تعهد سابق از بین می رود و تعهد جدیدی به جای آن می نشیند. با تحقق تبدیل، ذ مه متعهد به تعهد سابق، به کلی ساقط می شو د(توکلی کرمانی، سیدسعید، ص ۱۰۹).

زوال توابع و تضمینات مهرالمسمیپایان نامه

با از بین رفتن تعهد، توابع و تضمینات نیزدیگر فلسفه ای برای وجود ندارند. ماد ه ۲۹۳ قانون مدنی مقرر می دارد: در تبدیل تعهد، تضمینات تعهد سابق به تعهد لاحق تعلق نخواهد گرفت. منظور از توابع و تضمینات امور گوناگونی است که به نحوی به تعهد مرتبط است؛ به طوری که وجود آنها بدون تعهد اصلی بی دلیل است.

در اثر سقوط تعهدِ اصلی، آنچه وابسته به آن است از بین می رود… آنچه رخ می دهد به منزله پرداخت آن است و به همان گونه اصل دین و تمام توابع آن از بین می رود(کاتوزیان، ناصر، ث ۲۶۴).

پس اگر درباره مهرالمسمی تضمیناتی از طرف زوج یا اقوام وی داده شود، درصورت انعقاد قرارداد جدید قاعدتًا تمام این تضمینات از بین می رود. از سوی دیگر،زن هم نسبت به مهرالمسمی حق حبس داشته و می تواند تمکین و انجام وظایف زناشویی را مشروط به پرداخت مهریه کند؛ ولی در صورت انعقاد قرارداد جدید چون این کار به منزله پرداخت مهریه و سقوط آن است حق حبس نیز از بین خواهد رفت.

تراضی بر بقای تضمینها و توابع

زن و شوهر می توانند توافق کنند که با وجود انعقاد قرارداد جدید، تضمینها و توابع مهرالمسمی بر ای تعهد جانشین آن باقی بماند. این توافق، یک عقد غیر معیّن مشمول ماده ۱۰ ق.م. بوده و لازم است، البته باید صریح باشد. در تبدیل تعهد، تضمینات تعهد سابق به تعهد لاحق تعلق نخواهد گرفت مگر اینکه طرفین معامله آن را صراحتًا شرط کرده باشند[۱].

ایجاد تعهد جانشین

تبعیت قرارداد جدید از شرایط قراردادی خود

تعهد جدید که به خاطر سقوط تعهد بر مهرالمسمی ایجاد می شود، مستقل بوده، در شکل، ماهیت و شرایط تابع مفاد تراضی زن و شوهر می باشد. پس می تواند معین یا غیر معین، بیع، صلح، هبه معوضه و یا یک معاوضه ساده باشد میان مهرالمسمی و مال جانشین آن. البته آنچه با مهرالمسمی مبادله می شود لازم نیست هم ارزش آن باشد؛ از طرفی قرارداد جدید می تواند شرایط و تضمینات خاص خود را داشته باشد. یکی از آثار ا یجاد تعهد، تابعیت تعهد از شرایط خاص قرارداد است. تعهد جد ید تابع شرایط ویژه قرارداد تبدیل تعهد است در حالی که تعهد سابق موجل بوده است، تعهد کنونی می تواند حال باشد و برعکس(کاتوزیان، ناصر، ص ۳۳۰).

 

ایجاد تعهد مشروع – مهرالمسمی – وجود تسمیه المهر معتبر

وجود تسمیه المهر معتبر

مهریه باید به صورت صحیح و معتبر توسط زوجین تعیین شده باشد و از آنجا که تسمیه مهریه یک قرارداد است باید تمام شرایط صحت یک قرارداد را داشته باشد، بنابراین فرض عدم تعیین مهریه و یا وجود یک قرارداد نامشروع درباره مهریه از محل بحث ما خارج است. مثلا چیزی مهریه قرار داده شود که مالیت نداشته باشد یا نامشروع باشد یا یکی از طرفین یا هردوی آ نها بر آن اکراه شده باشند یا هر دو یا یکی از آنها دارای اهلیت نباشند. وجود تسمیه معتبر به خاطر ماهیت خاص عمل جانشینی تعهد جدید است. چون اساس تبدیل تعهد، جانشینی تعهد جدید به جای تعهد سابق است پس نوعی ملازمه و رابطه عوض و معوّض بین سقوط تعهد سابق و پیدایش تعهد جدید می توان یافت؛ یکی از نتا یج منطقی این رابطه، لزوم وجود تعهد صحیح قبلی می باشد( شهیدی، مهدی، ص ۱۴۴).پایان نامه

برای تحّقق تبدیل تعهد لازم است تعهد قدیمی که موضوع اسقاط در تبدیل تعهد خواهد بود صحیحًا وجود داشته باشد(قاسم زاده، سیدمرتضی، ۱۳۸۳، ص ۲۸۷).

ایجاد تعهد مشروع بر موضوع جدید به جای مهرالمسمی

تعهد جدید باید یک تعهد مشروع و صحیح و دارای عناصر حقوقی مورد نیاز باشد[۱]. بنابراین چنین تعهدی، اگر به علل قانونی باطل باشد آنچه بر عهده مرد می ماند همان مهرالمسمی است و نه جانشین آن. به عنوان مثال: اگر در تعهد جدید میان زن و مرد مسلمان توافق شود که به جای مهریه، مقدار خاصی مشروبات الکلی تحویل داده شود، این قرارداد باطل نبوده و ذمّه مرد همچنان به مهرالمسمی مشغول است. از دیگر شر ایط اختصاصی، پیدایش تعهد جدید است. در صورتی که معلوم شود تعهد جدید به علت فقدان یکی از شرایط، به وجود نیامده است کشف می گردد که تعهد قبلی ساقط نشده است (قاسم زاده، سیدمرتضی،ص ۲۸۸).

اختلاف دوتعهد در موضوع برای صحت قرارداد جدید لازم است که موضوع تعهد جدید چیزی غیراز دادن مهرالمسمی (موضوع تعهد سابق ) باشد. مثلا اگر مهرالمسمی دو تن برنج است موضوع تعهد جدید باید چیزی غیر از آن باشد (مثلا یک خودرو). برای اینکه قصد تبدیل تعهد واضح باشد باید تعهد جدید با تعهد قدیم در یکی از ارکان مهم متغایر باشد؛بنابراین تغییر موضوع یا منشأ دین، اضافه یا الغای شرط، تغییر داین یا مدیون، متضمّن تغییراتی است که به وضوح حاکی از قصد تبدیل تعهد است(توکلی کرمانی، سیدسعید، ۱۳۸۰، ص۱۰۹).

برای ایجاد تعهد نو با ید یکی از عوامل اساسی تعهد پیشین تغییرکند و عامل تازه ای آن را صورت بخشد ، موضوع تعهد و بدهکار و طلبکار سه رکن مهم تعهد است که در ماد ه ۲۹۲ قانون مدنی تغییر یکی از آنها سبب تبدیل تعهد است(کاتوزیان، ناصر، ص ۱۳۹).

[۱] – ماده ۱۹۰ قاون مدنی